A jornada de trabalho de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso voltou à pauta de discussão trabalhista com a reforma trabalhista implementa pela Lei 13.467/2017, com início de vigência em 11 de novembro daquele ano.
Apesar de ser bastante comum em atividades que não podem sofrer interrupções, como segurança e hospitalar, passou a ser efetivamente regulamentada apenas após a promulgação da Constituição em 1988.
A CLT, datada de 1944, previa jornada de trabalho máxima de oito horas diárias, havendo possibilidade de extensão por no máximo mais duas horas (consideradas extraordinárias), com intervalo intrajornada de pelo menos uma hora e um descanso entre um dia e outro de trabalho de pelo menos 11 horas.
A Constituição de 1988 ratificou o texto da CLT no tocante à jornada de trabalho máxima de 8 horas. Contudo, abriu uma “brecha” para que a jornada de 12×36 fosse implementada: em seu artigo 7º, inciso XIII consta que a: “duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”. Desta forma, desde que houvesse a intervenção do sindicato representante dos empregados para formalização de instrumento normativo válido, seria possível adoção de jornada superior a oito horas diárias.
Assim, a jornada de trabalho de 12×36 passou a ser adotada por empregadores cujas atividades necessitassem de labor contínuo, desde que a empresa ou o sindicato representante desta empresa firmassem com o sindicato dos empregados da categoria instrumento normativo válido (respectivamente, acordo ou convenção coletiva) prevendo, explicitamente, jornada de trabalho em referidos moldes. Pois bem.
A partir de então, iniciou-se grande discussão sobre o tema nos tribunais, uma vez que em muitos casos, após o ajuizamento de reclamatória trabalhista, julgadores entendiam como inválidas as jornadas de trabalho em escala de 12×36, seja por ausência de instrumento normativo, seja por interpretar que referida adoção era lesiva ao empregado e contrária à previsão da Carta Magna, mesmo com a existência de instrumento normativo válido.
Após diversas decisões sobre o tema, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) passou a proferir decisões favoráveis à possibilidade de adoção da jornada de trabalho em escala 12×36 nos moldes da Constituição, ou seja, desde que atendidos os critérios do artigo 7º, inciso XIII, com previsão normativa. Referida uniformização de entendimentos levou à criação da Súmula 444, do TST, anunciada na 2ª Semana do TST.
Jornada de trabalho. Norma Coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade:é válida, em caráter excepcional, a jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na 11ª e 12ª horas.
Diante deste cenário, a jornada de trabalho 12×36 passou a ser reconhecida como válida, desde que atendidos os requisitos legais.
No entanto, conforme mencionado no início do texto, a Reforma Trabalhista trouxe mudanças significativas deste cenário. Houve a inclusão do artigo 59-A, da CLT, que alterou o entendimento até então consolidado e passou a possibilitar a adoção da jornada em escala de trabalho 12×36 por mero acordo individual escrito entre as partes, possibilitando, inclusive, a indenização dos intervalos para repouso e alimentação.
Desta forma, a jornada de 12×36 passou a ser possível para toda e qualquer atividade (como por exemplo, o trabalho doméstico), desde que inexistente vedação legal, e existente concordância firmada por acordo individual escrito com o empregado.
Outrossim, tão logo publicado referido texto legal, iniciaram-se as discussões sobre sua constitucionalidade, uma vez que contrário à cláusula pétrea prevista na Constituição. Em outras palavras, passou-se a discutir se o acordo individual escrito para a jornada de 12×36 (artigo 59-A, da CLT) se sobressairia à obrigatoriedade de previsão normativa para adoção de referida jornada (artigo 7º, XIII, da CRFB/88).
Após alguns meses de discussão, em agosto de 2018, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde ajuizou a ADI 5.994 alegando inconstitucionalidade do artigo 59-A, da CLT, vez que contrário à Constituição. O primeiro voto foi do relator, ministro Marco Aurélio de Mello, que votou pela procedência do pedido, formando, assim, entendimento de que referido dispositivo é inconstitucional. Na sequência, o ministro Gilmar Mendes pediu vista dos autos, suspendo o julgamento desde maio de 2021.
O assunto tem voltado à tona por se tratar de um dos sete pontos da reforma trabalhista que, muito provavelmente, voltarão à pauta no ano de 2023.
Isso porque, a “revisão” da reforma trabalhista foi um dos planos de governo apresentados pelo novo presidente da República que tomou posse em 1º de janeiro de 2023. Desta feita, a pressão no STF para pautar referidos pontos ainda em discussão será grande e, em breve, haverá novidades sobre a validade, ou não, de acordo individual escrito para adoção da escala de trabalho em regime de 12×36.
Ainda, em razão da pendência de julgamento da ADI 5.994, alguns magistrados estão procedendo ao sobrestamento do julgamento de reclamações trabalhistas que versam sobre o tema, o que acaba por gerar morosidade e acúmulo de ações no judiciário trabalhista.
Salienta-se que a discussão em tela se dá apenas com relação às formalizações da jornada em 12×36 por acordo individual escrito, continuando plenamente válidos os contratos pactuados com base em instrumentos normativos.
Cumpre agora aguardar o julgamento da ADI 5.994 para resolução da pendência do tema, sendo fortes as expectativas de encerramento, ou ao menos retomado do julgamento, ainda no ano de 2023.
Por: Henrique Andrade Alves de Paula – é advogado especialista na área de Direito do Trabalho da Weiss Advocacia.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, 17 de março de 2023, 17h29
